公告
根据大赛公告，第三届“天欣杯”中国裁判文书写作大赛的报名阶段为.09.19-.10.09，请各位欲报名参赛的人员尽快报名，逾期将不再接收。
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《重磅发布郑州大学中国司法案例研究中心第三届“天欣杯”中国裁判文书写作大赛公告》
郑州大学中国司法案例研究中心
“裁判文书写作大赛组委会”
二零一九年九月二十一日
编
者
按
受广告“经常用脑，多喝六个核桃”的影响，张某购买“六个核桃”饮品后认为其并不补脑，遂一纸诉状将超市与生产商告上法庭，要求其立即停止虚假宣传行为。年8月22日，法院最终判决驳回张某的诉讼请求。那么，究竟该如何界定虚假宣传行为？本期将为大家解答。
1
基本案情
《最强大脑》是一档脑力竞技类的真人综艺节目，张某因常观看该节目，于是受节目中“经常用脑，多喝六个核桃”的广告影响，认为“六个核桃”可以增强智力。年4月，张某在超市买了两箱标注“智汇养生”“益智状元”等字样的“六个核桃”，发现其主要配料为水、白砂糖与核桃仁，产品功效的实现就是靠核桃仁。可是张某翻阅了《中华人民共和国药典》《中药大辞典》《本草纲目》等资料，根据记载，发现核桃仁的主要功能是补肾、润肺、润肠等，并无“补脑”“益脑”“健脑”等表述。于是，张某将超市与生产商河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇公司）告上法庭，要求其立即停止虚假宣传行为、退还货款并赔偿经济损失。
2
裁判过程
一
争议焦点：“六个核桃”是否属于虚假宣传？
原告张某：“六个核桃”不补脑，请立即停止虚假宣传行为，退还货款并赔偿我的经济损失。
被告养元智汇公司:“六个核桃”是一种普通饮料，虽然具有一定的营养功能，但不是保健饮品。“经常用脑多喝六个核桃”的广告语并未明示或暗示“六个核桃”具有保健功能，更不能从中得出该饮料具有健脑或补脑功能的结论。“六个核桃”产品经过多年的推广销售，已广受消费者知晓和认可，该广告语不会对消费者是否购买产品造成实质性影响。广告语经有关部门审核，不存在虚假宣传和误导消费者行为。张某主张没有事实和法律依据，请求驳回张某的诉讼请求。
被告超市方：我是原包装进货并销售的，没有对“六个核桃”产品的外包装进行加工修饰，不存在虚假宣传行为。且本案中张某购买的产品无质量问题，也不存在要退还货款的情形，更没有任何经济损失，因此其诉求不合理。
二
裁判理由
一、“六个核桃”“智汇养生”“益智状元”均系被告养元智汇公司享有注册商标专用权的商标，而商标是生产者、经营者用来区别商品或服务的标识，并非广告用语。涉案产品使用上述注册商标，不会使消费者在购买时产生该产品能“补脑”“益脑”“健脑”的错误认知。
二、“经常用脑，多喝六个核桃”的广告语，已经过工商行*管理部门的认定，不违反《中华人民共和国广告法》规定。
三、虽然张某查阅的资料并无明确记载核桃仁有“补脑”等功效，但这并不意味着《中华人民共和国药典》就肯定食用核桃仁不会起“补脑”作用。中医学界认为，人体五脏密切相关，核桃仁有补肾、润肺等功用，人食用核桃仁后，补肾益精、润肺充气，有利于滋补大脑；营养学界也不乏有专家认为核桃仁所含营养成分对大脑有益。张某仅凭资料中关于核桃仁的功效，就断定核桃仁不具备补脑、健脑功效，从而认为涉案产品存在虚假宣传，明显依据不足。
三
裁判结果
驳回原告张某的诉讼请求。
3
案件评析
通过上述裁判过程我们可以看出，案件主要的争议焦点是“六个核桃”的广告是否属于虚假宣传？年11月4日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）对原法律文本中的虚假宣传条款做出了重大修订。其第八条、第二十条规定了虚假宣传行为的行为界定和法律责任，较之以往有着更为丰富的内容。下面本文就以该法为分析的主线，同时结合其他相关的法律规定，并从本案的事实出发，浅析法院判决的合法性。
一
虚假宣传行为的类型有哪些？
《反不正当竞争法》第八条第一款中规定了两种类型的虚假宣传。
(一）欺骗型的虚假宣传
欺骗型虚假宣传，即虚假的商业宣传，是指在商业宣传中无中生有、虚构根本不存在的事实或观点欺骗消费者。在此种类型中，广告的本身内容就是虚假的。鉴于商业广告与商业宣传的类似性，参考《广告法》第二十八条的规定，欺骗型虚假宣传可以分为以下四种形式：
一是商品或者服务不存在的；
二是对商品的有关信息做虚假宣传，对购买行为产生实质性影响的；
三是宣传中使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
四是虚构使用商品或者接受服务的效果的。
（二）误导型的虚假宣传
误导型虚假宣传，即引人误解的商业宣传，指对商品或服务的情况作使购买者容易产生错误理解的宣传，诱使购买者对商品或服务产生不切实际的错误理解，从而影响消费者选择的广告。在此种类型中，广告的内容也许是真实的，或者部分内容是真实的，但却具有极大的误导性。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，误导型虚假宣传主要有三种表现形式：
一是对商品作片面的宣传或者对比的；
二是将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；
三是以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
（何茂斌：《新反不正当竞争法背景下虚假宣传条款的理解与适用》，载《中国工商报》年12月19日第版）
二、
“六个核桃”属于虚假宣传吗？
（图片来源于淘宝：六个核桃官方旗舰店）
探讨这一问题之前，我们先来简单了解一下该产品的两种宣传形式。
首先，从商品自身的宣传来看（详见上图），呈现宣传内容的载体有二：一为容纳饮品的易拉罐；二为外包装盒。尽管养元智汇公司所推出的“六个核桃”系列饮品类型多样，但无论采用哪种包装，在上述载体之上的印刷内容主要有以下几个部分组成：“六个核桃”、“易智养元”、“植物蛋白饮料”“经常用脑，多喝六个核桃”等。
其次，从其广告宣传来看，《最强大脑》节目播出期间，“六个核桃”的广告宣传主要通过“经常用脑，多喝六个核桃”这一广告语来进行。
另外，我们也来简单了解一下其成分表。排名前三的成分分别为：水、核桃仁、白砂糖。蛋白质含量为每毫升0.6g。（详见下图）
（图片来源于淘宝：六个核桃官方旗舰店）
（一）不属于欺骗型的虚假宣传
若要认定属于误导性的虚假宣传，则需要判定对该产品所进行的宣传的内容本身是否就是假的。因此，结合上述图片我们不难看出，无论是其注册商标“六个核桃”、“易智养元”，或是其成分“植物蛋白”又或是其宣传用语“经常用脑，多喝六个核桃”都未直接表明其具有补脑功效，且值得注意的是，“六个核桃”、“易智养元”均系被告养元智汇公司享有注册商标专用权的商标，而商标是生产者、经营者用来区别商品或服务的标识，并非宣传用语，那么就更谈不上虚假宣传的问题了。因此，该宣传的内容完全是真实的，因此并非虚构不存在的事实欺骗消费者。
（二）不属于误导型的虚假宣传
若要认定属于误导性的虚假宣传，则需要判定该产品是否会使消费者产生错误的理解进而影响到其进行选择。这里存在着一个司法实践中必须解决的难题，即如何判断商业宣传是否导致了“误导消费者”这一后果？《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条对此做出了相关规定，即在判定时应注重情景标准以及程度标准。
①情景标准：一般注意力原则
商业宣传往往都是向一般消费大众做出的，而一般消费大众往往欠缺仔细分析商业宣传内容的能力，故应当以大众的一般注意力作为认定标准。就“六个核桃”的商业宣传而言，一般大众往往会因为其成分表中核桃仁的存在同时结合相应的生活常识，就认为该产品具有“补脑”的功效。且不论核桃仁是否具备该功效，但张某仅以自己所查阅的资料中未提及为由，就断定核桃仁不具备补脑、健脑功效，从而认为涉案产品存在虚假宣传，很明显不能使人信服。
②程度标准：足以引人误解
虚假宣传的程度标准需要把握以下三点：一是只要宣传内容足以让公众产生误解；二是必须能误导相当数量的消费者；三是引人误解的内容要有实质重要性，即虚假宣传的内容须能影响消费者决定购买与否的动机。由于“六个核桃”经过多年的推广销售，已广受消费者知晓和认可，因此该宣传不会对消费者是否购买产品的动机产生实质性的影响。
综上，养元智汇公司对“六个核桃”的宣传行为并非属于虚假宣传，张某要求退还货款并赔偿经济损失于法无据。
近年来，从“椰树牌椰汁”、“小罐茶”再到这次的“六个核桃”，商业宣传涉嫌虚假宣传的事件频频发生。各品牌企业为自己的产品做商业宣传本身是无可厚非的，但是在突出产品亮点的同时，也应当做到客观公正，不欺骗、误导消费者，强化作为市场经营者的责任意识。
4
法律规定
1.《中华人民共和国反不正当竞争法》（节录）
第八条第一款经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
2.《中华人民共和国广告法》（节录）
第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。
广告有下列情形之一的，为虚假广告：
（一）商品或者服务不存在的；
（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；
（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
3.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（节录）
第八条经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：
（一）对商品作片面的宣传或者对比的；
（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；
（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
本